Autor: Javier Dolorier

Mediante sentencia 14614-2016, la Corte Suprema ordenó a la empresa Nestlé Perú S.A. a modificar su reglamento interno de trabajo (RIT), el cual establecía el derecho de la empresa a revisar los correos electrónicos corporativos otorgados a sus  trabajadores para fiscalizar el correcto uso de este medio de trabajo.

A decir de la Corte Suprema, esta disposición del RIT de la empresa transgrede el derecho a la intimidad y privacidad del trabajador, el cual está reconocido por la Constitución y varias sentencias del Tribunal Constitucional.

Esta sentencia resulta desproporcionada, pues niega el derecho constitucional a la propiedad y la libertad de empresa, al imposibilitar que el empleador pueda ejercer su derecho al control y fiscalización de las actividades de los trabajadores y el correcto uso de los medios de trabajo.

Como consecuencia de esta sentencia:

1.       Las empresas deben modificar su RIT si es que contiene una disposición por la cual pueda revisar y controlar unilateralmente el correcto uso de los correos electrónicos asignados a los trabajadores.

2.       Las empresas deben obtener, al inicio o durante la relación laboral, permisos expresos de los trabajadores por el cual autoricen revisiones imprevistas por parte del empleador para verificar el correcto uso de los servicios informáticos en general (acceso a webs, bajar información, uso del correo electrónico, informaciones guardadas en discos duros, uso excesivo de los chats, etc.)

Finalmente, nuestra posición jurídica y doctrinaria consta en el artículo “DICOTOMIA ENTRE LA FACULTAD DIRECTRIZ Y EL DERECHO AL SECRETO E INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES EN LA RELACION LABORAL”, publicado en la Revista Gaceta Constitucional, Tomo 44, junio de 2013, escrito en coautoría con la Dra. Paola del Villar.

A continuación el artículo completo:

DICOTOMIA ENTRE LA FACULTAD DIRECTRIZ Y EL DERECHO AL SECRETO E INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES EN LA RELACION LABORAL

I. Introducción

En el desarrollo de la relación laboral, es común que el empleador dote a los trabajadores de los implementos logísticos y tecnológicos necesarios que garanticen una adecuada ejecución de sus actividades. En ese contexto, parte de esos implementos son la computadora y los medios informáticos, como la internet, intranet, correo electrónico, redes sociales, entre otros, que se han convertido en instrumentos de gran trascendencia en los centros de trabajo a efectos de procurar el desarrollo y crecimiento de las operaciones empresariales.

Ahora bien, resulta innegable que el empleo de estos medios tecnológicos e informáticos ha planteado, también, la discusión respecto de la titularidad de los mismos y su uso adecuado por parte de los trabajadores, provocando un conflicto entre los deberes y derechos de las partes integrantes de la relación laboral, tales como el derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y su inviolabilidad, así como el deber de subordinación y el principio de buena fe laboral, deberes y derechos que convergen en un contrato de trabajo, haciéndose necesario establecer los alcances y limitaciones de los mismos.

Así pues, el presente artículo pretende efectuar un análisis de los principales problemas generados por esta dicotomía entre deberes y derechos en el centro de trabajo, como consecuencia del empleo de los referidos medios tecnológicos e informáticos, a partir de un reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional[1], que plantea la importancia de conocer si dichos medios, cuya finalidad es servir de instrumento para el cumplimiento de obligaciones laborales, pueden considerarse de dominio absoluto del empleador, aun cuando éstos sean usados para remitir correos electrónicos de carácter personal.

En tal sentido, en virtud de la facultad directriz del empleador y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador, consideramos necesario establecer los parámetros que permitan que tanto los derechos como los deberes mencionados, así como todos los que deriven de esta relación confluyan eficientemente en el empleo de los medios tecnológicos e informáticos en el desarrollo de la actividad laboral.

II. Marco teórico

II.1 De los derechos del trabajador:

a. Derecho a la intimidad

La Constitución Política del Perú de 1993, en adelante la Constitución, reconoce en los incisos 6) y 7) de su artículo 2º, el derecho fundamental de todas las personas del respeto de su intimidad personal, especialmente en el campo de los servicios informáticos computarizados o no.

Así, la intimidad es entendida como “(…) la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad (…) La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona (…)”[2].

Como puede apreciarse, el derecho a la intimidad reserva el conocimiento de determinada información personal o familiar de una persona a una esfera estrictamente privada, a fin de garantizar el libre desarrollo de su personalidad y su realización como ser humano.

En ese sentido, como bien señala el Tribunal Constitucional, el derecho a la intimidad permite que una persona pueda “(…) realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo socia1. Como lo señala este Colegiado en su sentencia del Expediente N.° 1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas. (…)”[3].

Como puede apreciarse, el derecho a la intimidad protege a todas las personas de cualquier intromisión que pueda sufrir en su esfera privada, aun dentro de la relación laboral, gozando de una protección normativa nacional e internacional[4]. Así, el reconocimiento de éste derecho no solo tiene una protección constitucional, como se ha señalado anteriormente, sino que el artículo 14° del Código Civil de 1984, señala de forma expresa lo siguiente:

“Artículo 14.- Derecho a la intimidad personal y familiar

La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.”

Asimismo, vulnerar este derecho fundamental constituye un delito regulado en los artículos 154° al 158° del Código Penal, que sanciona hasta con pena privativa de libertad la violación de la intimidad personal o familiar; recogiendo además la prohibición de revelar aspectos de la intimidad personal o familiar conocidas con motivo de una relación de trabajo, así como el uso indebido de archivos que tengan datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas.

Ahora bien, cabe destacar que en el ámbito laboral, “(…) la intimidad del trabajador, que es la parte del contrato sujeta a subordinación y dependencia, no puede quedar nunca sometida al poder directivo ni de control del empresario. En cambio, algunos aspectos de la vida privada del trabajador, en cuanto afectan a la relación jurídico-laboral, sí pueden ser materia de esa investigación y de control”[5].

En consecuencia, resulta importante delimitar los alcances del derecho a la intimidad en la relación laboral, teniendo en cuenta el desarrollo de los medios tecnológicos e informáticos antes mencionados, su titularidad y la protección de otros derechos que subyacen a la condición de trabajador.

b. Derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones

El inciso 10) del artículo 2° de la Constitución, reconoce como un derecho fundamental de toda persona, el derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, señalando expresamente que:

“2.- Toda persona tiene derecho

(…)

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado por el Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

(…)”.

Como puede apreciarse, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones está intrínsecamente vinculado al derecho a la intimidad personal, desarrollado en el punto anterior, toda vez que, dichas comunicaciones pueden contener información correspondiente a la esfera privada de su titular, quien tiene derecho a excluir la misma del conocimiento de terceros, sean estos públicos o particulares, quienes solo podrán acceder a las referidas comunicaciones con su autorización previa o por razones debidamente justificadas que no vulneren los derechos fundamentales de la persona.

En esa línea, el Tribuna, Constitucional ha señalado que “El concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello”[6].

Como puede advertirse, la protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones y su inviolabilidad, le concede a cada titular del mismo determinar los límites de su esfera privada; sin embargo, cabe anotar que este derecho no reviste un carácter absoluto, toda vez pueden producirse situaciones particulares que hagan necesario conocer el contenido de dichas comunicaciones, para lo cual la norma antes acotada establece como mecanismo de protección, que ante la falta de autorización del titular del derecho, solo por mandato judicial debidamente motivado y con las garantías de ley puedan irrumpirse en las dichas comunicaciones, sancionando con nulidad el efecto legal, independientemente de su contenido, la información que se obtenga vulnerando este precepto.

En materia laboral, la presencia de este derecho toma relevancia en el empleo, cada vez mayor, de diversos medios tecnológicos e informáticos como parte de los instrumentos de trabajo provistos por el empleador para el cabal desempeño del trabajo de su personal, en virtud de su facultad directriz; sin embargo, resulta necesario establecer los límites de esta potestad de dirección y organización, con la finalidad de lograr la armonía entre ésta y el derecho de los trabajadores al secreto de sus comunicaciones, aun cuando el titular del dominio donde se encuentren las mismas sean de propiedad del empleador.

II.2 De los derechos del empleador:

a. Facultad directriz del empleador

El artículo 9º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en adelante LPCL, define al elemento esencial del contrato de trabajo de la subordinación, como la facultad del empleador “(…) para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.(…)

Como puede apreciarse, la subordinación es definida como la facultad del empleador para impartir instrucciones de forma general o específica, obligándose el trabajador a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, a fin de realizar las labores que se le encomienden con responsabilidad y sin quebrantar la buena fe laboral, a cambio de una remuneración. Así pues, la facultad directriz del empleador le otorga la potestad de dirigir, organizar y fiscalizar las actividades de la empresa y de sus trabajadores.

Ahora bien, es importante tener presente que, el poder de dirección debe ejercerse dentro de los márgenes legales permitidos y en observancia de los derechos fundamentales que le asisten a los trabajadores aun por encima de su condición de trabajadores.

En ese sentido, cabe destacar que “(…) los derechos fundamentales extienden sus alcances dentro y fuera de las relaciones laborales, prevaleciendo aun, sobre la facultad directriz que nuestra legislación le concede al empleador, la misma que debe observar y garantizar el respeto por la dignidad y libertad de la persona humana, pilares fundamentales de nuestra sociedad, que no son ajenos a la condición de trabajador, sino que por el contrario, mantienen su vigencia y primacía”[7].

Como puede apreciarse, el ejercicio de la facultad directriz le concede al empleador la potestad de organizar y dirigir el trabajo subordinado de su personal, debiendo dotar a sus trabajadores de los instrumentos de trabajo necesarios para el cabal cumplimiento de sus obligaciones.

En ese sentido, los medios tecnológicos e informáticos, tales como la computadora, la internet y el correo electrónico, constituyen parte de dichos elementos de trabajo, que son proveídos por el empleador; sin embargo, en atención a los efectos que genera la utilización de dichos instrumentos de trabajo y dicotomía antes planteada, se hace necesario delimitar los alcances de la titularidad de los mismos.

b. Principio de buena fe laboral

El artículo 25º de la LPCL, define como falta grave a aquella infracción cometida por el trabajador, contra los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral.

Así pues, conforme hemos señalado anteriormente, en el contrato de trabajo existen una serie de obligaciones recíprocas, cuyo incumplimiento por parte del trabajador, de acuerdo a la gravedad que revista y en virtud de su potestad directriz, faculta al empleador a sancionar dicha inobservancia con la sanción disciplinaria más severa, es decir, el despido.

En esta línea, el inciso a) del citado dispositivo legal, tipifica como una falta grave sancionable con el despido, el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral.

Así pues, la buena fe laboral es un principio indispensable que debe regir toda relación laboral e implica un deber, tanto del empleador como del trabajador, de desempeñarse dentro de parámetros de honestidad, respeto, lealtad y confianza no solo en el cumplimiento de las labores, sino además en la relación personal entre ambas partes.

En ese sentido, el principio de buena fe en materia laboral ostenta gran relevancia, toda vez que se presente como ente rector de las obligaciones recíprocas propias de un contrato de trabajo, en el que “(…) El trabajador vinculado jurídicamente a un empleador, asume el compromiso de desempeñar con eficiencia y esmero, mediante una ejecución de Buena Fe, lo concerniente a su actividad; la Buena Fe impone al trabajador la obligación de abstenerse de todo acto que pueda perjudicar al empleador, de igual manera éste también queda limitado para realizar conductas lesivas que perjudiquen al trabajador”[8].

Como puede apreciarse, la buena fe laboral, en tanto deber del trabajador, obliga a éste a desempeñar sus funciones observando una conducta de honestidad, confianza y probidad, que deberá manifestarse no solo en el cumplimiento cabal de sus labores, sino respecto de conductas que puedan generar un perjuicio para el empleador, como por ejemplo el caso de la competencia desleal, tipificada expresamente como una falta grave, o el uso indebido de los bienes de la empresa.

Respecto de este último aspecto, consideramos que el principio de la buena fe laboral debe garantizar que la puesta a disposición del trabajador de su fuerza de trabajo implica el compromiso de conducirse en la relación laboral de forma diligente, recta y eficiente, derivándose de éstos valores “(…) otras obligaciones para el trabajador como el cuidado de los bienes con las cuales trabaja, no proporcionar informes falsos al empleador, no aceptar dádivas, no revelar secretos de la empresa, no incurrir en competencia desleal, etc.”[9].

En atención a lo expuesto, en la búsqueda de eficiencia entre los deberes y derechos que confluyen a consecuencia del empleo de los medios tecnológicos e informáticos en la relación laboral, consideramos que resulta indispensable tener presente los alcances del principio de buena laboral, entendida como la obligación del trabajador de seguir determinadas conductas y la limitación del empleador de vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores.

III. Dicotomía entre los deberes y derechos del empleador y el trabajador

El artículo 4° de la LPCL, establece como elementos esenciales y constitutivos del contrato de trabajo, la prestación personal realizada por un trabajador, quien a cambio de una remuneración deberá poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo en una relación de subordinación.

Como puede apreciarse, el contrato de trabajo constituye una fuente de concesiones recíprocas entre el trabajador y el empleador, que se encuentran sujetas a una serie de derechos y deberes que deben enmarcarse dentro de los parámetros legales que garanticen que, pese a ser una relación de subordinación, no se vulneren derechos que subyacen al ámbito laboral.

Ahora bien, estimamos que si bien el carácter tuitivo de la relación laboral y la preeminencia de los derechos fundamentes por encima de la sujeción que implica la subordinación del trabajador, ello no lo faculta para desconocer sus obligaciones esenciales como tal, toda vez que ello conllevaría a la desnaturalización de los elementos constitutivos del contrato de trabajo.

Así pues, coincidimos con la posición del Tribunal Constitucional, que delimita esta dicotomía de derechos y deberes al interior de la relación laboral, afirmando que:

“(…) cuando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen”[10].

En ese sentido, como hemos señalado anteriormente, en la relación laboral los derechos fundamentales extienden sus alcances y protección sobre los trabajadores, con independencia de esta calificación, por su condición de seres humanos, tal como lo establece el penúltimo párrafo del artículo 23° de la Constitución, que dispone que “(…) Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. (…)” (Resaltado y subrayado nuestro).

Sobre el particular, cabe destacar que la masificación de las comunicaciones, que se manifiesta a través de nuevas tecnologías electrónicas e informáticas, no solo ha generado un avance en las comunicaciones y el desarrollo de las operaciones empresariales, sino que el uso de los medios tecnológicos e informáticos en la relación laboral, ha generado nuevas situaciones de conflicto de derechos, haciéndose necesario que se adopten determinadas medidas que permitan eliminar o, en su defecto, aminorar los efectos que genera el empleo de dichos instrumentos en la relación laboral, de modo que, los derechos y deberes que asisten al trabajador y al empleador puedan concurrir eficientemente, sin que ello implique la vulneración de otros derechos, ni el desconocimiento de deberes propios de un contrato de trabajo.

De este modo, como parte de la organización y gestión de la actividad laboral, surge la necesidad de dotar a los trabajadores de determinados instrumentos tecnológicos e informáticos, entre los que destacan la computadora, el correo electrónico y la internet, cuya peculiaridad hace necesario determinar la titularidad de los referidos medios de trabajo, así como delimitar sus alcances, de modo que, el empleo de dichos medios no represente un conflicto de derechos, ni un desconocimiento de deberes básicos que guían la relación laboral.

Al respecto, si bien es el empleador quien dota al trabajador de un ordenador y de los medios informáticos necesarios para el cumplimiento cabal de sus funciones, no puede atribuirse la potestad de disponer libremente de la información contenida en dichos medios de comunicación, en atención a los derechos fundamentales que le asisten y que han sido desarrollados anteriormente, concretamente, el derecho a la intimidad, así como al secreto de sus comunicaciones y su inviolabilidad.

Así pues, el correo electrónico y la internet son instrumentos cada vez más necesarios para la comunicación en el centro de trabajo; sin embargo, la facultad directriz del empleador se ve limitada en atención a que éstos instrumentos no pueden considerarse de dominio absoluto e irrestricto del empleador, toda vez que no puede desconocerse la existencia un campo de protección respecto de determinados aspectos en torno de los cuales no le está permitido incidir de manera irrazonable[11].

Ahora bien, este campo de protección no puede ser empleado por el trabajador para justificar el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, lo cual constituiría un abuso de derecho, conducta proscrita por el artículo 103° de la Constitución. En ese sentido, es importante destacar que, como se ha señalado anteriormente, un principio esencial en la relación laboral es el de buena fe.

En esta línea, en el caso que nos ocupa, resulta importante tener en cuenta que si bien el secreto de las comunicaciones del trabajador se encuentra constitucionalmente garantizado, la finalidad de dotar a los trabajadores de un ordenado, internet y correo electrónico es lograr el desarrollo efectivo de su actividad empresarial, por lo que, bajo la premisa de la subordinación, los trabajadores se encuentran en la obligación de utilizar de forma adecuada los bienes y medios de trabajo que les sean provistos por el empleador.

Cabe precisar que, el uso adecuado de los bienes de la empresa constituye no solo una manifestación del principio de buena fe laboral, sino que además es una obligación esencial del trabajador, cuya inobservancia podría incluso ser sancionada con el despido, conforme se establece en el inciso c) del artículo 25° de la LPCL.

En ese sentido, como puede apreciarse, la protección de las comunicaciones del trabajador, cuando deriven del empleo de los medios tecnológicos e informáticos provistos por el empleador, no exoneran al trabajador de cumplir con utilizar dichos instrumentos exclusivamente para el desarrollo de las labores para las que fue contratado.

En esta línea consideramos que la facultad directriz del empleador, y en especial su potestad sancionadora, no se limitan o restringen ante el incumplimiento de las obligaciones del trabajador por su derecho a la intimidad, respecto de sus comunicaciones, toda vez que de comprobarse el uso indebido del ordenador, el correo electrónico o la internet, el empleador podrá iniciar un procedimiento disciplinario que, de acuerdo a la gravedad de la falta y tras un análisis razonable y proporcional, podría concluir con el despido del trabajador.

Así pues, la facultad directriz del empleador no pierde vigencia sino que, tal como señala el Tribunal Constitucional en su reciente pronunciamiento, “(…) si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo 23, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STC 1058-2004-PA/TC). En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso. (…)” (STC 4224-2009-AA/TC) (Resaltado y subrayado nuestro)

Como puede apreciarse, la dicotomía entre el deber de subordinación y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador gira en torno al procedimiento que se emplee para determinar el uso indebido de los medios tecnológicos e informáticos, toda vez que, como señala el inciso 10) del artículo 2° de la Constitución, las comunicaciones obtenidas sin autorización del trabajador o de un juez, respetando determinadas garantías, no tendrá ningún valor probatorio.

Al respecto, cabe destacar lo expuesto por el Tribunal Constitucional en un caso en el que se vulneró el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, en el que señaló que “(…) En el presente caso, el inicio de la investigación disciplinaria a la que fue sometida la recurrente, se ha basado en una indebida invasión de su correspondencia, donde no ha mediado el mandato proveniente de autoridad judicial y donde incluso se ha ido más allá de la supuesta prohibición alegada por la demandada, que aún en el caso de aceptarse como cierta, sólo autorizaba a la retención (no a la incautación) del aparato celular, mas no así a la revisión de sus contenidos. El efecto práctico de tal situación es el de haber convertido en irremediablemente nulos los presuntos elementos probatorios en los que tal investigación pretendió sustentarse (…)”[12].

En ese sentido, trasladando el caso anterior al ámbito laboral, se puede advertir que lo que cuestiona no es la facultad directriz del empleador, sino el procedimiento que emplea para imputar una falta al trabajador, toda vez que, el ser el propietario del ordenador y de los medios informáticos provistos para el trabajo, no facultan al empleador para invadir la esfera privada de los trabajadores, es decir, salvo autorización expresa, las potestades del empleador no alcanzan para irrumpir en el contenido del correo electrónico implementado por éste y, menos aun, en el supuesto de que aquellas comunicaciones privadas sean realizadas desde la computadora del empleador, pero desde una cuenta personal del trabajador.

Sobre el particular, consideramos necesario establecer un procedimiento idóneo que permita que tanto los derechos y deberes del trabajador, que confluyen como consecuencia del uso de los instrumentos tecnológicos e informáticos en el centro de trabajo, se presenten de forma armónica y eficiente.

Al respecto, de acuerdo a lo previsto en la Constitución, el contenido de las comunicaciones del trabajador, aun cuando provengan de los medios concedidos por el empleador, solo tendrán efectos probatorios en caso se obtengan con el consentimiento del trabajador o a través de un mandato judicial.

Sin embargo, si el empleador conociera o sospechara que su trabajador se encuentra filtrando información confidencial de la empresa, revisando pornografía, teniendo expresiones ofensivas contra sus superiores o compañeros de trabajo, u otras conductas análogas, a través de los medios de comunicación provistos por el empleador o de una cuenta personal; en la praxis las probabilidades de que el trabajador consienta de forma voluntaria que el empleador acceda a la misma son remotas.

Del mismo modo, conocidas algunas deficiencias de nuestro sistema judicial, provocadas por la gran carga procesal, acceder a dicha información a través de un mandato judicial podría resultar ineficiente al no obtener la misma de forma oportuna, desnaturalizando así la potestad directriz y sancionadora del empleador.

Ante dicho escenario, consideramos necesario que el procedimiento a establecerse, que permita que los derechos y deberes mencionados anteriormente, así como todos los que deriven de esta relación, puedan concurrir de forma eficiente y, a la vez, garantizar el respeto de los derechos fundamentales, sea implementado con anterioridad a la prestación del servicio desarrollado por los trabajadores.

Como puede apreciarse, resulta indispensable que cada empleador cuente con determinadas políticas que regulen el uso de los medios tecnológicos e informáticos provistos por el empleador, así como las demás herramientas de trabajo necesarias para el cumplimiento de la actividad laboral, lineamientos que deberán procurar y garantizar el respeto de la buena fe laboral, tanto por el trabajador como por el empleador.

En ese sentido, estimamos pertinente recoger algunas disposiciones previstas en el Proyecto de Ley N° 4345/2010-PE[13], denominada “Ley que regula el uso de medios informáticos para la comunicación en el centro de trabajo”, de fecha 05 de octubre del 2010, propuesto por la Presidencia del Consejo de Ministros, mediante la cual se pretende prevenir el surgimiento de conflictos laboral y procurar el uso adecuado y eficiente de los medios informáticos previstos para la comunicación en el centro de trabajo, comprendiéndose entre éstos al correo electrónico, internet, redes sociales u otros medios análogos.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3° del referido Proyecto de Ley, las políticas de uso deben establecer con claridad los mecanismos de fiscalización, infracciones y sanciones, aplicables por el empleador ante el empleo inadecuado de dichos medios de comunicación, así como los límites de su uso, es decir, debe delimitarse de forma expresa si su empleo se extiende tanto para efectuar actividades laborales como personales.

Así pues, el referido Proyecto de Ley plantea la implementación de políticas de uso de los referidos medios informáticos en el centro de trabajo, disponiendo su incorporación en el Reglamento Interno de Trabajo, o en su defecto en un documento impreso con cargo de recepción, debiendo informarse de dichas políticas antes de asignar éstos instrumentos de comunicación a los trabajadores.

Ahora bien, ante la falta de implementación de las referidas políticas o la imposibilidad de acreditar su existencia en el centro de trabajo, se entenderá que el uso de éstos medios informáticos tiene un carácter ilimitado; sin que ello constituya una autorización para que los trabajadores realicen un uso irracional o desproporcionado de éstas herramientas de trabajo.

Finalmente, se faculta al empleador a utilizar métodos técnicamente idóneos que le permitan controlar el uso de los medios informáticos provistos para el desarrollo de la actividad laboral, mecanismos que deberán establecerse en las políticas de uso y podrán contener mecanismos de control externo a las comunicaciones de los trabajadores.

En atención a lo expuesto, como puede advertirse, se pone de manifiesto la necesidad de implementar políticas y lineamientos de uso de los medios tecnológicos e informáticos que se emplean en la actividad laboral, de modo que la dicotomía existente entre deberes y derechos del trabajador ante el uso de los mismos resulte armónico con la facultad directriz del empleador, garantizando que el derecho a la intimidad y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones del trabajador no implique el desconocimiento de la buena fe laboral que debe primar en toda relación laboral.

IV. Conclusiones

En atención a lo expuesto en el presente artículo, podemos concluir afirmando lo siguiente:

1. La masificación de los medios tecnológicos e informáticos no es ajena a las comunicaciones en la relación laboral, por lo que se hace necesario regular y delimitar el uso de dichos medios, de modo tal que la facultad directriz del empleador no se vea restringida ante el uso indebido de los mismos de parte del trabajador.

2. En la medida que el derecho a la intimidad y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones constituyen derechos fundamentales, no pueden suspenderse o restringirse por la condición de trabajador; lo cual no puede entenderse como la autorización para desconocer obligaciones esenciales en la relación laboral, tal como el principio de buena fe laboral.

3. La implementación de las políticas de uso de los medios informáticos deben contener no solo los límites del empleo de los mismos, sino además el procedimiento válido y legal para tener acceso al contenido de las comunicaciones de los trabajadores, siempre que se garantice el respeto de sus derechos fundamentales, caso contrario, dicha información no solo resultará ilegal, sino que carecerá de efectos probatorios en caso pretenda sancionarse al trabajador.

Notas al pie de página:

[1] EXPEDIENTE Nº 4224-2009-AA/TC, de fecha 19 de julio del 2011, expedida por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional.

[2] EXPEDIENTE N°6712-2005-HC/TC, de fecha 17 de octubre del 2005, expedida por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

[3] Ibíd., fundamento jurídico 39.

[4] Respecto de la protección normativa internacional, el derecho a la intimidad ha sido recogido en diversos instrumentos normativos, tales como:

• Artículo 12° de la Declaración Universal de Derechos Humanos
• Artículo 17° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
• Artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
• Artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

[5] PACHECO ZERGA, Luz. La Dignidad Humana en el Derecho del Trabajo. Ed. Arazandi, primera edición, España, 2007, pp.217-218.

[6]EXPEDIENTE N°2863-2002-AA/TC, de fecha 29 de enero del 2003, expedida por la Primera Sala del Tribunal Constitucional.

[7] DOLORIER TORRES, Javier y DEL VILLAR JARA, Paola. El Principio Constitucional a la Igualdad y a las Diferencias Remunerativas Establecidas por el Empleador: ¿Límite al Ejercicio de la Facultad Directriz? En: GACETA CONSTITUCIONAL, Tomo 20, agosto, 2009, p. 225.

[8] GAMARRA VILCHEZ, Leopoldo. El Deber de Buena Fe del Trabajador: Faltas Graves Derivadas de su Transgresión. En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano: Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, p.p.485-486

[9] Ibíd., p.488.

[10] EXPEDIENTE Nº 1058-2004-AA/TC, de fecha 18 de agosto del 2004, expedida por la Primera Sala del Tribunal Constitucional.

[11] Ibíd., fundamento jurídico 16.

[12] EXPEDIENTE N° 3901-2007-AA/TC, de fecha 28 de septiembre del 2009, expedida por la Primera Sala del Tribunal Constitucional.

[13] Este proyecto se encuentra en la Comisión de Trabajo del Congreso de la República desde el 12 de octubre del 2010.