Aprueban el régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial

El 19 de noviembre de 2019, se publicó el Decreto de Urgencia Nro. 013-2019, mediante el cual se establece un régimen temporal de control previo a los actos de concentración empresarial que produzcan efectos en el territorio nacional, incluso cuando estos se realicen en el extranjero. El referido Decreto de Urgencia entrará en vigor el 19 de agosto de 2020 y se mantendrá vigente por 5 años, es decir, hasta el 19 de agosto de 2025.

Cabe precisar que, sin perjuicio del carácter temporal de este régimen, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI deberá revisarlo y evaluarlo con la finalidad de recomendar que se le otorgue carácter permanente.

Dentro de las principales disposiciones establecidas por el régimen de control previo se encuentran las siguientes:

1. Ámbito de aplicación:

El ámbito de aplicación del régimen de control previo abarcará:

• Actos de concentración empresarial que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional. Esto incluye a los actos realizados en el extranjero que vinculen directa o indirectamente a los agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país.

• Agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o parte del territorio nacional.

2. Umbral de aplicación del régimen:

Las operaciones de concentración empresarial deberán estar sujetas al régimen cuando, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, concurran los siguientes supuestos:

• La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial alcanzó un valor igual o superior a 118,000 UIT.

• El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial alcanzó un valor igual o superior a 18,000 UIT

3. Operaciones sujetas al régimen:

De acuerdo con este régimen, se considerarán como operaciones de concentración empresarial a todos los actos u operaciones que impliquen una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella.
Cabe precisar que, para efectos del régimen, la concentración empresarial podrá producirse como consecuencia de las siguientes operaciones:

• Fusión de dos o más agentes económicos, independientes antes de la operación.

• Adquisición directa o indirecta por parte de uno o más agentes económicos, de derechos que permitan ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos.

• Constitución por dos o más agentes económicos, independientes entre sí, de una empresa en común, joint venture o cualquier otra modalidad contractual que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos, de tal forma que el referido agente económico desempeñe permanentemente las funciones de una entidad económica autónoma.

• Adquisición por un agente económico del control directo o indirecto por cualquier medio de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.

Asimismo, también para efectos del régimen, no se considerarán como actos u operaciones de concentración empresarial, a los siguientes:

• Crecimiento corporativo de un agente económico como resultado de operaciones realizadas exclusivamente al interior del mismo grupo económico.

• Crecimiento corporativo interno de un agente económico.

• Crecimiento corporativo de un agente económico que no produzca efectos en los mercados dentro de territorio nacional.

• Control adquirido sobre un agente económico, como resultado de un mandato temporal conferido por la legislación relativa a la caducidad o denuncia de una concesión, reestructuración patrimonial, insolvencia, convenio de acreedores u otro procedimiento análogo.

• La posesión temporal de acciones o participaciones que las entidades de crédito u otras entidades financieras o de seguros o del mercado de capitales hayan adquirido de una empresa con el propósito de revenderlas. Siempre que no ejerzan los derechos de voto inherentes a dichas acciones o participaciones, con objeto de determinar el comportamiento competitivo de la empresa.

• La adquisición de derechos por parte de un agente económico que previamente no haya participado en el mercado relevante o los mercados relacionados, que le permitan ejercer control sobre la totalidad o parte de un agente económico que participa en cualesquiera de dichos mercados.

4. Procedimiento de control previo:

El procedimiento de control previo se iniciará con la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial, la cual será revisada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, quienes comunicarán a la solicitante el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos para obtener la autorización.

Una vez admitida a trámite la solicitud, se comunicará el resultado de la evaluación, mediante resolución, concluyendo el procedimiento o autorizando la operación, según corresponda.

En caso existan serias preocupaciones sobre la generación de efectos restrictivos de la competencia en el mercado, también mediante resolución, la Comisión deberá comunicar a los interesados cuales son los riesgos identificados, así como el fin de la primera fase de evaluación e inicio de la segunda fase.

Durante la segunda fase de evaluación se analizará la existencia de supuestos que compensen los efectos de una posible restricción de la competencia o si existen condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación. De ser el caso, la Comisión podrá autorizarla, autorizarla con condiciones o no autorizarla.

Cabe precisar que, antes de presentar la solicitud de autorización, los agentes económicos participantes podrán realizar consultas a la Secretaría Técnica con la finalidad de que se les precise si la operación se encuentra dentro del ámbito de aplicación del régimen.

5. Otorgamiento de la autorización:

Para efectos de otorgar la autorización de la operación de concentración empresarial, el INDECOPI, deberá evaluar los efectos de la referida operación e identificar si produce algún tipo de restricción significativa de la competencia en los mercados involucrados.

Luego de realizada la segunda etapa de evaluación que mencionamos en el punto anterior, el INDECOPI resolverá de acuerdo con lo siguiente:

Cabe precisar que las operaciones que deban ser sometidas al procedimiento de control previo no tendrán ningún efecto jurídico hasta que se emita la autorización.

Asimismo, para efectos de la autorización, esta podrá otorgarse de manera expresa mediante resolución o mediante silencio administrativo positivo, en caso no se emita pronunciamiento dentro del plazo legal establecido.

Contra la resolución que deniegue la solicitud o la autorice con condiciones, se podrá interponer recurso de apelación, que deberá resolverse en un plazo de 15 días hábiles.

6. Infracciones y medidas correctivas aplicables:

Con relación al incumplimiento de las obligaciones a que se refiere el régimen de control previo, se ha establecido que podrán configurarse las siguientes infracciones, las cuales se sancionarán mediante la imposición de multas sobre la base de la UIT de acuerdo con los criterios y límites establecidos por el Decreto Legislativo Nro. 1034:

Cabe precisar que, además de aplicar sanciones, se podrán ordenar medidas correctivas con la finalidad de reestablecer la situación previa a la ejecución de la operación de concentración empresarial. Estas pueden ser la disolución de la operación, la fusión, la enajenación de acciones o activos adquiridos, entre otras que puedan mitigar los posibles efectos negativos de la operación.

En caso se incumplan las obligaciones relativas a una medida correctiva ordenada, se podrá interponer una multa coercitiva equivalente a 125 UIT, que deberá ser pagada dentro de 5 días hábiles, luego de lo cual se ordenará su cobranza coactiva. De persistirse en el incumplimiento, se podrán imponer nuevas multas coercitivas, duplicando el monto de la última multa hasta que se cumpla con la medida, por un máximo de 16 veces el monto de la multa originalmente impuesta.

7. Reglamentación:

Finalmente, con relación al Reglamento del Decreto de Urgencia, se estableció que deberá ser elaborado y publicado por el Ministerio de Economía y Fianzas – MEF, en un plazo de 6 meses desde la publicación del Decreto de Urgencia, es decir, hasta el 19 de mayo de 2020.

Cualquier duda o comentario que tenga en relación con las presentes disposiciones, agradeceremos nos los hagan llegar a la siguiente dirección electrónica: smuñoz@old.gydabogados.com