PRECIOS DE TRANSFERENCIA: TRIBUNAL FISCAL SE PRONUNCIA SOBRE DEDUCIBILIDAD DE GASTOS POR SERVICIOS DE MARKETING GLOBAL PRESTADOS POR EMPRESA VINCULADA E INTERESES PRESUNTOS EN PRÉSTAMOS GRATUITOS ENTRE PARTES VINCULADAS

Por ser de gran interés para nuestros clientes, compartimos con ustedes los últimos precedentes del Tribunal Fiscal en materia de precios de transferencia relacionados a servicios intragrupo:

• En la reciente Resolución del Tribunal Fiscal (RTF) Nro. 7732-4-2017, el Tribunal Fiscal (TF) interpreta que la retribución por servicios de marketing que son asumidos por una empresa peruana respecto de la fabricación de bienes cuya licencia de marca exclusiva pertenece a una empresa vinculada extranjera, constituye un gasto deducible del Impuesto a la Renta (IR) por ser “causal”; sin embargo cuestiona la cuantía del gasto tomado por la empresa peruana, pues el servicio de marketing beneficiaba a otras empresas del mismo grupo económico que distribuían los productos en el exterior. El Tribunal Fiscal ordena reliquidar la cuantía del gasto.

• Por otro lado, en la RTF Nro. 2462-3-2017 el TF admite que en una operación de préstamo, inclusive entre partes vinculadas, cabe demostrar contra la presunción del interés presunto, siempre que se cuente con los libros del deudor en los que conste que no hay registro de intereses.

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PRECIOS DE TRANSFERENCIA: TRIBUNAL FISCAL SE PRONUNCIA SOBRE DEDUCIBILIDAD DE GASTOS POR SERVICIOS DE MARKETING GLOBAL PRESTADOS POR EMPRESA VINCULADA E INTERESES PRESUNTOS EN PRÉSTAMOS GRATUITOS ENTRE PARTES VINCULADAS

1) RTF Nro. 7732-4-2017: Gastos de marketing global prestados por empresa francesa que benefició a diversas empresas del grupo económico: ¿es deducible el gasto, para quién y por cuánto?

1.1 Los hechos

• Una empresa francesa tiene los derechos de exclusividad a nivel internacional para utilizar una marca conocida en el mercado, lo que incluía la ejecución de actividades de marketing de las prendas de vestir que usaban esa marca.

• La empresa francesa otorgó a la empresa peruana el derecho a la fabricación exclusiva en territorio peruano de las mencionadas prendas. La empresa peruana no podía comercializarlas sino solamente exportarlas a dos empresa distribuidoras del mismo grupo económico (domiciliadas en Estados Unidos y Francia) encargadas de la comercialización a nivel mayorista. A tales empresas, les facturó el 99.24% del total de sus exportaciones.

• De acuerdo al contrato, los servicios de marketing se prestarían en los mercados americano, europeo y asiático e incluirían las siguientes prestaciones: (i) análisis continuo de los principales mercados internacionales para colocar las prendas, (ii) selección de modelos de mayor aceptación en el mercado, (iii) campañas de publicidad global, (iv) promoción para la introducción de las prendas, y (v) preparación de estadísticas y proyecciones.

• Durante la fiscalización del IR 2005, la SUNAT solicitó información relacionada a la organización del grupo económico, identificación de los centros logísticos, el rol de la matriz, funciones y mercados de las distribuidoras, manufactureras y el sustento de la efectiva prestación de los servicios de marketing. Asimismo, solicitó explicar la forma cómo el proveedor calculaba la retribución por el servicio de marketing, solicitándose información de los costos y gastos directos e indirectos en que incurrió el proveedor para prestar el servicio.

• En la fiscalización se determinó que la retribución por los servicios tenía como base de cálculo los costos del proveedor conformados por gastos directos de  creación, desarrollo, calidad y otros gastos indirectos que la SUNAT identificó en algunos casos con servicios de asistencia técnica y regalías.  Asimismo, de ese total de costos del proveedor, solo existían 3 millones de euros aproximadamente asignados a actividades de marketing propiamente dichas. Al costo total del proveedor se le agregó un mark-up de 5%.

• La SUNAT reparó el gasto de marketing (aproximadamente 30 millones de soles en el ejercicio 2005) basado en el incumplimiento del principio de causalidad, en los siguientes tres extremos:(i) Falta de necesidad: Como la empresa francesa tenía la licencia exclusiva para el uso de la marca, el servicio de marketing es una actividad exclusiva de esa empresa y no de la empresa peruana y el beneficio es solo de aquélla.(ii) El servicio no es normal: la empresa peruana no participa directamente en los mercados donde el servicio se lleva a cabo.(iii) El servicio no es razonable, pues la empresa peruana asumió el íntegro de los gastos de marketing y el servicio no está destinado únicamente a la recurrente sino que beneficia directamente a los distribuidores.

1.2 El pronunciamiento del Tribunal Fiscal (TF)

• El TF señaló que el gasto sí cumplía el principio de causalidad pues guardaba relación con la generación de renta, en tanto que el incremento de ventas en el mercado norteamericano de prendas de vestir, como consecuencia de mejores campañas de marketing, originaría el incremento de la producción y exportación de esos bienes a cargo de la empresa peruana.

• Sin embargo, el TF advirtió que el servicio de marketing beneficiaba no solo a la empresa peruana sino también a las distribuidoras extranjeras, y que el total del gasto de marketing se había alocado a la empresa peruana.  Se comprobó que la retribución del servicio se había calculado considerando el costo total para prestarlo más el mark-up de 5% y este importe se había dividido entre el total de prendas de vestir producidas en el año 2005 por la empresa peruana, de donde se comprobó que el gasto de marketing fue atribuido íntegramente a la empresa local.

• Debido a lo anterior, el TF revocó el reparo, pero ordenó a la SUNAT que reliquide el monto del gasto efectuando la asignación del gasto en base a un criterio razonable, esto es, el de las ventas realizadas de los productos de la marca. Así, el gasto de marketing debería prorratearse proporcionalmente en base a las ventas declaradas por la empresa local y a las ventas de las empresas distribuidoras no domiciliadas, en el ejercicio 2005.

• Notar que el TF aludió a que la empresa no había presentado un “Acuerdo de Reparto de Costos” con sus empresas vinculadas que le permita identificar si el gasto global de marketing se debía dividir entre todas.

1.3 Nuestra opinión

Se trata de un precedente de extrema importancia en el contexto actual en el que se viene discutiendo el alcance del test del beneficio y los servicios intragrupo, aun cuando corresponda a un periodo (2005) en el que la normativa peruana no recogía ningún tratamiento específico sobre este tipo de servicios.

Es importante destacar algunos comentarios sobre esta RTF:

– Las empresa deben contar con documentación que sustente no solo la causalidad, fehaciencia (y hoy también el “beneficio”) de los servicios adquiridos sino, además la cuantía asignada y encontrarse preparadas para que, si la modalidad retributiva es sobre los costos del proveedor, se demuestre la composición de esos costos.

– En general, los servicios globales con impacto en varias empresas vinculadas deberían ser retribuidos proporcionalmente por cada una de las empresas beneficiadas del servicio. Empero, la forma para determinar la retribución a valor de mercado tendría que seguir la regla de precios de transferencia.

– No obstante lo anterior, lejos de ordenar la determinación de las retribuciones según la metodología de precios de transferencia, vigente ya en el 2005, el TF decide ordenar la reliquidación del gasto en base a un “driver” (no previsto legalmente) que es el total de ventas de cada una de las empresa vinculadas beneficiadas con el servicio de marketing, lo que en todo caso es discutible por no atender a la regulación tributaria de valor de mercado en el Perú.

– El caso comentado da luces sobre lo que el TF entiende por “beneficio recibido” de un servicio (ingresos económicos obtenidos por las ventas), sin embargo, ese alcance no necesariamente es el recogido en la nueva norma de servicios intragrupo vigente a partir del 2017, que explica el “beneficio” en base a un estándar probatorio concreto, esto es, el servicio beneficia al usuario si un tercero independiente hubiere estado a contratar un servicio similar o a realizarlo por sí mismo.

– Asimismo, llama la atención que el TF tome en cuenta para su pronunciamiento la existencia o no de “Acuerdos de Reparto de Costos” (ARC), contratos típicos existentes en la legislación de la OCDE y la legislación extranjera, pero que en el Perú no han tenido recepción legislativa de ningún tipo.

2) RTF Nro.2462-3-2017: En préstamos gratuitos entre partes vinculadas, es posible contrarrestar la generación de un interés presunto si se demuestra con los libros de contabilidad del deudor que no existe interés registrado

En los últimos años la Administración Tributaria ha venido observando las operaciones de préstamos gratuitos entre empresas vinculadas y con paraísos fiscales, sosteniendo que en ellos debe computarse necesariamente un “interés presunto” a favor del acreedor calculado según la metodología de precios de transferencia, en aplicación de la opinión vertida en el Informe N° 119-2008-SUNAT/2B0000.

En nuestra opinión, la posición de la SUNAT sería equivocada, pues en tales casos es perfectamente factible alegar la inexistencia de esa renta “presunta” si es que los libros contables del deudor (necesariamente un contribuyente domiciliado en el período obligado a llevar contabilidad) demuestran que no existe ningún gasto registrado por ese concepto. En tal caso, las reglas de precios de transferencia resultan inaplicables por lo siguiente:

(a) La norma de precios de transferencia es una regla de cuantificación de rentas, gastos o costos que sólo sirve para valorizar rentas ciertas, fictas o presuntas. Por tanto, la remisión que hace el artículo 26º (intereses presuntos) de la LIR al capítulo de precios de transferencia no es para desestimar la prueba en contrario, sino sólo para efectos de cuantificar el interés presunto, es decir cuando irremediablemente esta renta presunta se ha identificado.

(b) La prueba en contrario de la renta presunta está establecida únicamente en el artículo 26º y ella no ha sido excluida para los préstamos entre partes vinculadas ni tampoco para aquellos realizados con paraísos fiscales. De hecho, bajo el principio de libre competencia, si entre partes independientes es válido que los préstamos gratuitos no generen intereses si es que así se demuestra con los libros del deudor, igual regla tendría que aplicar para los prestamos entre vinculados.

(c) Así, si el interés presunto no existe porque las partes han probado contra su existencia, no habría renta que cuantificar siendo, entonces, irrelevantes e inútiles las normas de precios de transferencia.

En recientes reclamaciones ante la SUNAT por este concepto, la AT ha mantenido su posición fundamentando que la prueba en contrario del interés presunto “es de aplicación a operaciones de préstamo entabladas entre partes no vinculadas, siendo que, los préstamos entre partes vinculadas se rigen por lo dispuesto por el numeral 4 de artículo 32º de la Ley del Impuesto a la Renta, que remite al artículo 32º-A de la citada Ley, referido a Precios de Transferencia. En ese sentido, a las operaciones entre partes vinculadas, no les resulta de aplicación la presunción iuris tantum antes indicada”.

No obstante esta posición, es importante advertir que el temperamento del TF sería otro.

En las RTF Nros. 6232-4-2016 y 2462-3-2017, el TF estaría admitiendo que en una operación de préstamo, inclusive entre partes vinculadas, cabe demostrar contra la presunción del interés presunto, siempre que se cuente con los libros del deudor en los que conste que no hay registro de intereses. Así, expresamente se sostiene lo siguiente:

“Que de lo actuado se tiene que la Administración detectó que en el ejercicio 2006, la recurrente efectuó préstamos a sus accionistas y/o socios, al que imputo intereses presuntos de acuerdo con lo señalado en el artículo 26 de la Ley del Impuesto a la Renta, debiéndose indicar además que la recurrente no ha rebatido el importe del préstamo ni el deudor beneficiado.

Que si bien la recurrente, a efectos de levantar dicha observación, señaló que los contratos de mutuo suscritos con sus socios en los que se estableció que los prestamos era a título gratuito, es decir, sin generar intereses, constituían la prueba en contrario para no aplicar intereses presuntos, de la documentación que obra en autos y conforme consta en los resultados de los requerimientos mencionados, ésta no cumplió con la acreditación contable que desvirtuara la presunción establecida en el artículo 26 de la Ley del Impuesto a la Renta, siendo que al tratarse de préstamos en dinero, los mismos devengaron intereses.” (el énfasis es agregado).

De esta manera, si es que la deudora no ha registrado ninguna suma por concepto de intereses y así se demuestra de sus libros, no correspondería que la acreedora se adicione ninguna renta presunta y, ciertamente, que la deudora deduzca gasto alguno.

Quedamos a disposición de ustedes en caso deseen ampliar la información contenida en este boletín. Pueden comunicarse con nuestra socia encargada de temas de precios de transferencia Silvia Muñoz Salgado: smunoz@old.gydabogados.com